Türkiye gündeminden düşmeyen çocuk istismarı, Türk toplumu için ciddi sosyolojik bir sorundur.
Bu hafta bu suçlara karşı uygulanan cezalar ve bu cezaların uygulamadaki sorunları üzerinde duracağız.
Türk Ceza Kanunu ile çocukların cinsel istismarı, sarkıntılık ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçları için aşağıdaki cezalar öngörülmüştür:
- Madde 103-
(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
- a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
- b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
- Madde 104-(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(1)
(2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Bu maddeler kapsamında 15 yaşından küçük çocukların cinsel yönden istismar edilmeleri durumunda, bu çocuklara karşı işlenen suçlar, uygulamada bir soruna neden olmaksızın cezalandırılmaktadır. Benzer şekilde,15 yaşını doldurmuş ancak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara, yani 15 yaşını doldurmuş ancak sağırlık, dilsizlik veya akıl zayıflığına sahip olan çocuklara uygulanan cinsel istismarı ise 103. Madde kapsamında cezalandırmaktadır. Ancak uygulamada sorun, 15 ile 18 yaş arasındaki çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçları bakımından ortaya çıkmaktadır. Nitekim;
- madde uyarınca, Çocuğun 15 yaşını doldurmuş olması ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin de gelişmiş olması durumunda, çocuğa karşı gerçekleştirilen fiillerin cinsel istismar sayılabilmesi için bu fiillerin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak işlenmiş olması gerekmektedir. Yani, bu fiillerin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayanarak işlenmemiş olması halinde bu fiili gerçekleştirenler 103. Madde kapsamında cezalandırılmamaktadır. Ancak, 104. Madde uyarınca, 15-18 yaş arasındaki çocukla, çocuğun rızası dahilinde cinsel ilişki kuran kişi, şikayet üzerine cezalandırılacaktır. Bu kapsamda değinilmesi gereken hususlar şunlardır: Failin bu suçtan ceza alabilmesi için suçun cinsel istismar suçunun nitelikli hali kapsamına girmesi; yani, fiilin, vücuda organ veya sair cisim sokma suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Çocuğun vücuduna organ veya sair bir cisim sokmadan vücut dokunulmazlığının cinsel açıdan ihlal edildiği durumlarda bu suç oluşmamış olacak ve fail cezalandırılamayacaktır. Bununla birlikte, bu suçun oluşabilmesi için başta 15-18 yaş arasındaki çocuğun cinsel ilişkiye rıza göstermiş olması ve fakat sonradan şikayetçi olması gerekmektedir.
Yukarıda anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere, kanun, 15-18 yaş arasındaki çocukların bu konudaki rızalarına hukuki bir sonuç bağlamıştır. Ancak, kanunla öngörülemeyen ya da öngörüldüğü halde ‘olursa olsun’ denilen ve uygulamada sorun yaratabilecek mevzu şudur: 15-18 yaş arasındaki bir çocuk cinsel istismar oluşturacak fiillere rıza gösterirken, bu rızaya her somut olayda hukuki bir sonuç bağlanması ne kadar çocuğun üstün yararını koruyacaktır? Örnek vermek gerekirse, bir çocuğun ailesinde veya sosyal çevresinde, hile niteliği taşıyan söylemler ve davranışlarla cinsel istismar niteliği bulunan fiillerin normal olduğu algısıyla yetiştirilmesi ve 15 yaşını doldurduğunda bu fiillerin kendisine karşı işlenmesi halinde, çocuğun bu fiilleri ‘normal’ olarak kabul etmesinden dolayı bu fiillere rıza göstermesine hukuki sonuç bağlanarak, bu fiillerin suç oluşturmadığı mı kabul edilecektir? Bu çocuklar her ne kadar fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama kabiliyetine sahip olsa da, üzerinde oluşturulan algı nedeniyle vermiş oldukları rızanın hukuki sonuç doğurması tartışma doğurmaktadır. Kuşkusuz, çocuğun algısının değiştirilmesi 103. Madde ile öngörülen çocuğun iradesinin hile yoluyla etkilenmesi durumuna sokulabilecektir. Ancak, bu durumda, hakimin takdir yetkisi devreye girmektedir ve hakim, çocuğun bu tür fiillerin ‘normal’ olup olmadığı algısının nasıl oluştuğu konusunda pedagoglardan rapor düzenlenmesini istemeli ve buna göre hüküm kurmalıdır. Ancak uygulamada mahkemelerin iş yoğunluğu da göze alındığında hakimlerin detaylı inceleme yaptırması pek mümkün olmamakta, bazen de kasten çocuğun iradesinin hile yoluyla sakatlandığı incelenmemektedir. Bu durumlarda, yalnızca çocuğun fiillerin hukuki anlam sonuçlarını anlama yeteneğinin gelişip gelişmediğine bakılmakta, çocuğun rızasının iradesinin hile yoluyla etkilenerek alınıp alınmadığı tespiti yapılmamaktadır. Bu durum ise, çocuğa karşı işlenen cinsel istismar suçunun cezasız kalmasına yol açmaktadır.
Çocuğun cinsel istismarı konusunda yapılan araştırmalarda, Avrupa’daki birçok ülkede çocuğun cinsel istismarı suçları, çocuklar arasında 15 yaşını doldurmuş olma ayrımı yapılmaksızın cezalandırılmaktadır. Ancak Türkiye’de tüm hukuk sisteminde çocuk teriminden 18 yaşını doldurmamış kişilerin anlaşılması gerektiği düzenlenmişken, çocuğun cinsel istismarı konusunda çocukların 15 yaşını doldurmuş olmasına göre ayrım yapılmaktadır. Kanımızca bu durum en çok, 16 ve 17 yaşlarındaki çocukların evlenmesinin önünü açmak için yapılan bir düzenleme niteliğindedir. Nitekim, ayrım yapılmaksızın 18 yaş altındaki tüm çocuklara karşı işlenen cinsel istismar fiillerinin cezalandırılması, 16-17 yaşındaki çocukların evlenmesine de engel teşkil eder bir düzenleme olacaktır. Ancak kanun bu haliyle, uygulamada hem çocukların evlendirilerek mağdur edilmelerine sebep olmakta, hem de hile ile iradeleri sakatlanmış çocukların mağdur olmasına yol açmaktadır.
