Anayasa Mahkemesi, eşcinsel ilişkide bulunan askerlerin TSK’den atılmasının Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia eden Askeri Yargıtay 1. Dairesi’nin iptal başvurusunu kabul etmedi. Başkanvekili Yıldırım ise askerlik mesleğinin onurunu korumak adına farklı cinsel yönelimleri olan askerlerin onurunun gözardı edildiğini, “makbul vatandaş” olarak kabul edilmediklerini savunarak karara karşı çıktı.Anayasa Mahkemesi, eşcinsel ilişki yaşayan askerlerin "İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar” başlıklı şu maddenin Anayasa’ya aykırılığı iddiasını oy çokluğu ile reddetti:
“İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur.
Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilir."
“Adalet duygusuyla bağdaşmaz”
Askeri Yargıtay 1. Dairesi, başvurusunda asker kişilerin “doğal olmayan cinsel davranışlarının askerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veya disiplinsizliğe neden olacağı konusunda somut gerekçeler ortaya konulmadan” TSK’den çıkarma cezası ile cezalandırılmasının adalet duygusuyla bağdaşmadığını savundu. “Özel hayatın en mahrem kısmında yer alan cinsel faaliyetleri nedeniyle bir kişinin meslekten atılmasının özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu” savunulan başvuruda, askerler cezalandırılırken emniyet görevlilerinin veya mülkiye, yargı ve din hizmetleri gibi görevlerde çalışanların bu cezaya çarptırılmadıklarının altı çizildi.
“Askerlik disiplin ve fedakarlık gerektirir”
Başvuruyu oy çokluğuyla reddeden AYM, kararını şu gerekçelere dayandırdı:
“Askeri Ceza Kanunu'nda öngörülen cezai yaptırımların esas amacının, askeri disiplini korumak ve sürdürmektir. Bir başka deyişle asker kişilere uygulanan yaptırımlar kamu düzenini sağlamak ve devam ettirmek; verimli, süratli ve etkin bir biçimde çalışmayı sürdürmek; disiplini tesis ve devamlılığını sağlamak; mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla getirilmektedir. Bu açıdan bakıldığında askeri disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak özel hayatın en mahrem alanında kalan cinsel davranışlar gerekçe gösterilerek asker kişiler hakkında TSK'den çıkarma, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezasını öngören kural; meşru bir amaca dayanmaktadır. Bununla birlikte bireylerin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması, ayrıca müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması gerekmektedir.
Askerlik mesleği, disiplin ve fedakarlık temeline dayanır. Bundan dolayı bu görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığın gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi tutulmaları olağan karşılanmaktadır. Kaldı ki kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askeri disiplinin tesisi için kendileri açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadır. Bu çerçevede askeri ceza kanunları tarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği olarak genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır bir şekilde cezalandırılabilir. Hatta genel ceza kanunlarında öngörülmemiş bazı fiil ve eylemlerin askeri ceza kanunları ile cezalandırılması da mümkündür. Nitekim kanun koyucu da genel ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmeyen doğal olmayan yoldan cinsel davranışları asker kişiler için yasaklamış ve cezai yaptırıma bağlamıştır.
İtiraza konu kuralla gayri tabii mukarenette bulunan asker kişiler için kanun koyucu tarafından belirlenen yaptırım, hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp TSK'den çıkarma ve rütbenin geri alınması cezasıdır. Kural, sadece asker kişiler ile ilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeninin gerekleri ile çelişmemektedir. Özel hayatın gizliliği hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen itiraz konusu kural, istisnai bir alanda ve dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Özel hayatın korunmasını, istisnai bir alanda ve anayasal ilkelere uygun olarak asgari oranda sınırlandıran düzenlemenin birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik oluşturduğu söylenemez.”
TSK'nın milli güvenliğin korunmasında üstlendiği görev ve askerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında, TSK'da görev yapan asker kişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukuki durumlarının aynı olmadığı açıktır. Asker kişiler ile diğer kamu görevlileri aynı hukuki konumda bulunmadıklarından aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.
“Makbul değiller mi?”
Karara muhalif kalan Başkanvekili Engin Yıldırım, yetişkinler arsındaki rızaya dayalı cnisel davranışların ve ilişkilerin geniş kapsamlı, çok boyutlu, toplumdan topluma ve kişiden kişiye değişen çok farklı nitelikler taşıması nedeniyle bu davranışların hangisinin doğal nitelemesine sahip olduğunun belirlenmesini zorlaştırdığını vurguladı. Bununla ilgili bilimsel bir ölçü olmadığından cezalandırmanın keyfiliğe neden olabilecek şekilde bir cezai yaptırıma tabi tutulmasının temel haklara ölçüsüz müdahalenin ve ayrımcı müdahalelerin yolunu açtığını ifade etti.
“Daha mı az değerliler?”
Yıldırım, bu kuralın askerlik mesleğinin onurunu korumak adına farklı cinsel yönelimleri olan askerlerin onurunu göz ardı ettiğini savunarak, şunları savundu:
“Bu bağlamda cinsel yönelim insan haysiyetiyle yakından bağlantılıdır. Diğer asker kişiler ve toplumun genelinden farklı cinsel yönelime sahip olan asker kişilerin cinsel yönelimleri kişiliklerinin değişmiş bir parçasını ve kökleşmiş bir yönünü temsil etmektedir. Bu kişiler farklı cinsel yönelimlerinden dolayı diğere insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet sahibidir? LGBTİ insanlar ne yaptıkları için değil ne oldukları veya ne olarak algılandıkları için kuraldaki gibi ayrımcı muamelelerle karşılaşmakta, tabir caizse makbul vatandaş olarak görülmemektedir.”
